Rassegna di giurisprudenza 17 febbraio 2023, n. 640

La controversia riguarda un atto di recupero di crediti d’imposta relativi a investimenti in aree svantaggiate, ritenuti non spettanti, perché erroneamente utilizzati in compensazione.
La questione su cui si chiede l’intervento delle Sezioni Unite attiene alla rilevanza della dicotomia credito non spettante/credito inesistente, ai fini dell’applicabilità del termine di 8 anni per l’accertamento, fissato dall’art. 27, comma 16, del D.L. n. 185/2008. Le ulteriori ricadute collegate alla nozione di credito d’imposta inesistente (in tema di sanzioni) richiedono un intervento nomofilattico a più ampio raggio sulla nozione stessa di credito inesistente e sulla sua differenziazione rispetto al credito non spettante.
L’orientamento tradizionale (Cass. 21 aprile 2017, n. 10112;Cass. 2 agosto 2017, n. 19237; Cass. 16 luglio 2020, n. 24093; Cass. 13 gennaio 2021, n. 354; Cass. n. 25436 del 29 agosto 2022; Cass. n. 31419 del 25 ottobre 2022) non distingue tra credito non spettante e credito inesistente o, meglio, ritiene, sia pure ai fini dell’applicazione del più lungo termine concesso all’A.F. per l’emissione dell’atto di recupero, tale distinzione priva di senso. L'art. 27, comma 16, del D.L. n. 185/2008, nel fissare il termine di 8 anni per il recupero dei crediti d'imposta inesistenti indebitamente compensati, non intende elevare l'inesistenza del credito a categoria distinta dalla non spettanza dello stesso, ma mira a garantire un margine di tempo adeguato per compiere le verifiche riguardanti l'investimento che ha generato il credito d'imposta, indistintamente fissato in 8 anni, senza che possa applicarsi il termine più breve di cui all'art. 43 del D.P.R. n. 600/1973 per il comune avviso di accertamento (Cass. n. 10112 del 2017 cit.).
La Sezione tributaria ha superato tale orientamento (Cass. 16 novembre 2021, nn. 34443-34445; Cass., 25 ottobre 2022 n. 31429). L'applicazione del termine di decadenza ottennale presuppone l'utilizzo non di un mero credito non spettante, ma di un credito inesistente, per tale ultimo dovendo intendersi - anche ex art. 13, comma 5, terzo periodo, del D.Lgs. n. 471/1997- il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo (cioè il credito che non è reale) e la cui inesistenza non è riscontrabile con i controlli di cui agli artt. 36-bis e 36-ter del D.P.R. n. 600/1973 e all'art. 54-bis del D.P.R. n. 633/1972.